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La garantie des loyers : luxe ou nécessité ?

Le 31 décembre 2015

De nombreux professionnels de l’immobilier vantent l’assurance perte de loyers à l’égard de leurs clients bailleurs, mais il sera démontré que le meilleur assureur reste encore l’avocat.

Pourquoi ?


L’avocat devra conseiller que chaque bail d’habitation, sauf s’il est souscrit par un locataire déjà propriétaire d’un ou plusieurs immeubles, soit nécessairement cautionné systématiquement par une ou deux personnes physiques justifiant elles-mêmes de payer la taxe foncière, justificatifs de taxe foncière faciles à produire lors des discussions précontractuelles et qui démontrent que ces cautions sont elles-mêmes propriétaires d’un ou, si possible, plusieurs immeubles.

En revanche, un coup d’arrêt solennel vient d’être apporté à la découverte que j’avais faite de la garantie à première demande, garantie autonome née du droit des affaires international et que j’avais tenté de promouvoir, notamment à l’occasion d’un article du supplément « Argent » du Journal « Le Monde ».

J’y fondais donc les mérites de la garantie à première demande, par exemple couramment utilisée pour les ventes d’Airbus, de Mirage ou de TGV à l’étranger quand la solvabilité du pays acquéreur est douteuse et qu’alors la vente ne s’opère que si une banque se porte garante à première demande en cas de refus ou d’empêchement de payer du débiteur principal.

Or, je me suis heurté à un lobby puissant agissant en coulisse aidé par une doctrine et certains juges d’instance défavorables à l’application de cette garantie qu’ils estimaient au détriment des locataires.

Dans ces conditions, et subrepticement, le législateur chatouilleux sur un sujet aussi sensible a pris la décision d’interdire purement et simplement la garantie à première demande des loyers en faveur des locataires.

Certes, le domaine des loyers restera toujours un sujet électoralement sensible dans lequel le curseur de la balance doit être poussé en faveur du locataire, pour compenser la lancinante pénurie des logements, notamment en Ile-de-France.

Cette protection des locataires, indépendamment d’aspects sociaux et économiques indéniables, repose aussi sur le postulat évident qu’il y a nécessairement plus d’électeurs locataires que bailleurs, d’autant qu’une grande partie de ces bailleurs sont des bailleurs institutionnels peu mobilisables en termes de voix lors d’élections.

Outre que mon nom ait été déformé par la journaliste et transformé de CHALINE en CHAHINE (m’apparentant ainsi au légendaire metteur en scène de cinéma égyptien), je tirerai l’expérience suivante de cette brève aventure journalistique : quand on a une idée qu’on croit bonne, il vaut mieux la garder plutôt que de la diffuser, surtout quand sa diffusion risque d’aboutir à son « étouffement dans l’œuf ».

Ainsi, plutôt que de faire part de ma joie d’avoir découvert le « trésor » de la garantie à première demande susceptible de s’appliquer en droit interne en vertu du principe de la liberté des conventions, j’aurais dû le garder pour ma clientèle et ma famille, permettant ainsi à mes clients d’éviter de se voir opposer l’important contentieux du cautionnement qui encombre moult juridictions d’appel, et même la Cour de Cassation de manière considérable.

Attention : Cautionnement Danger !


Les Français, contrairement aux Américains, n’ont pas le réflexe de prendre conseil avant de souscrire un contrat de travail auprès d’un avocat, ou de consulter un avocat avant de conclure un bail.

Ils ont tort… mais le comprennent peu à peu.

Les qualités de certains professionnels de l’immobilier étant ce qu’elles sont au visa de certaines enquêtes récentes, il est donc préférable, si ledit professionnel n’est pas au moins maître en droit ou diplômé de l’Institut d’Etudes Juridiques et Economiques appliquées à la Construction et à l’Habitat (I.C.H.), de s’adresser à un véritable professionnel du droit, comme un avocat.

Ainsi, le droit des baux d’habitation est prisonnier de l’ordre public et les seules rares latitudes qui restent encore au bailleur sont, et heureusement, la possibilité de choisir au mieux ses locataires, à savoir en s’entourant d’infimes précautions, que nombre de ces locataires considèrent le plus souvent comme intolérables.

Or, je n’hésite pas à affirmer que l’assurance perte de loyers est inutile, et donc coûteuse, si le bailleur ou son mandataire a pris le soin de faire cautionner les loyers par une ou plusieurs cautions solvables, à condition que les termes de l’acte de cautionnement et les prescriptions du Code Civil en cette matière soient strictement respectées, à défaut de quoi la caution se fera un plaisir de soulever la nullité de son engagement !

Dans l’hypothèse d’un contrat de bail bâclé, et d’un cautionnement ne respectant pas les formes obligatoires du Code Civil, le bailleur ou son mandataire seront responsables de leur propre légèreté et l’assureur des loyers, éventuellement actionné par ces derniers, pourra même leur reprocher cette incurie, qu’il utilisera alors pour refuser sa garantie !

Le sport favori des assureurs, notamment dès qu’ils sont assignés en justice, est de systématiquement refuser leur garantie, ne serait-ce que pour permettre à leur avocat de justifier sa présence dans une procédure !

Comme l’a montré une récente étude de la revue « Que Choisir », les assureurs perte de loyers n’acceptent d’indemniser que si le bail est rédigé avec des précautions minimales qui servent elles-mêmes à rassurer l’assureur.

Alors, plutôt que de s’imposer comme bailleur des conditions drastiques pour que son assurance fonctionne, pourquoi ne pas s’imposer les mêmes conditions avec l’aide d’un avocat… pour soi-même.

Ainsi, l’avocat proposera puis visera un bail en projet, puis conseillera des modalités d’acte de cautionnement soit à l’occasion d’un rendez-vous en son cabinet, soit en correspondant par courriel ou par télécopie avec le locataire ou le bailleur qui l’aura choisi.
Il ne faut pas oublier que les impayés de loyer, même s’ils ne représentaient dans l’enquête de « Que choisir » ci-dessus évoquée que 1 % du parc locatif, provoquent des dégâts considérables dans les foyers de bailleurs, le plus souvent des retraités modestes, qui restent traumatisés très longtemps après avoir dû subir de trop longues procédures.

Ainsi, a-t-on constaté la présence de locataires capables de rester plus de dix années sans payer un centime de loyer ou d’indemnité d’occupation.

Doit-on alors s’étonner que des bailleurs personnes physiques préfèrent payer une taxe sur les locaux vacants, plutôt que d’avoir des « ennuis » avec leurs locataires : chat échaudé craint l’eau froide…

En l’état actuel du droit, c’est encore le conseil d’un avocat qui sera la meilleure assurance, d’autant que les projets gouvernementaux sont loin d’être aboutis :

  • Le texte visant à imposer une assurance obligatoire perte de loyer à la charge des bailleurs et des locataires a été abandonné,
  • En revanche, on évoque une solution proche : la mutualisation du risque d’impayés qui permettrait aux bailleurs inexpérimentés d’être aussi bien garantis que les bailleurs attentifs.
    En revanche, le projet risque d’avoir un coût qui diminuera encore plus le rendement locatif de l’investissement dans la pierre locative et ce, pour des bailleurs qui le plus souvent comptent sur leurs loyers afin de pouvoir survivre pendant leur retraite, a fortiori si l’inflation redémarre…
    Au surplus, l’avocat est lui-même assuré pour sa responsabilité civile en cas de défaut de conseil et, de plus, s’avère bien évidemment le mieux placé en cas de non-accomplissement du locataire de son obligation de payer les loyers pour le mettre en demeure, dans un cadre officiel d’une part, et entreprendre éventuellement des procédures en paiement et en résolution du bail d’autre part.

Autre question récurrente : mon locataire paie systématiquement en retard alors que le bail prévoit qu’il doit payer avant le 1er de chaque mois.

Officiellement, plus de 10 % des locataires paient systématiquement leurs loyers en retard.

Deux types de paiement sont possibles dans le bail:

  • Loyer « à terme échu », à savoir que le loyer est payé à la fin du mois concerné (par exemple, pour le mois d’avril, le loyer est payé le 30 avril).
  • L’inconvénient de cette solution peu usitée est de permettre au locataire de penser qu’une fois le mois passé, il y a moins de nécessité à payer car la prestation du bailleur est déjà obtenue.
  • C’est pourquoi le plus souvent les baux, et c’est la formule que je conseille personnellement, prévoient que le loyer est dû « terme à échoir », à savoir d’avance au plus tard le 1er du mois concerné. Par exemple, pour le mois d’avril, le loyer doit être payé au plus tard le 1er avril.
    Or, au motif que les salaires ne sont payés qu’à la fin du mois ou au début du mois suivant, le plus souvent les locataires s’accordent une marge de manœuvre entre cinq et dix jours pour payer le loyer autour du 5 du mois ou autour du 10 du mois, voire le 15 et même plus tard…
    Or ces locataires, mais aussi leurs bailleurs, doivent bien savoir que ce retard, quand il est systématique, et surtout s’il a été souligné dans les correspondances échangées entre bailleurs et locataires, constitue une cause possible de résiliation du bail pour mauvaise exécution des obligations du locataire.
    La résiliation du bail dépend cependant de la plus ou moins grande sévérité du juge à l’égard de ce type de comportement.
    C’est pourquoi il ne faut pas utiliser à la légère ou à retardement ce motif pour tenter d’obtenir l’annulation d’un bail et l’expulsion d’un locataire, surtout si une certaine tolérance est apparue, notamment par négligence du bailleur.
    En revanche, si, pendant deux ans et demi, par exemple, et avant le renouvellement du bail, il s’avère que le bailleur s’est plaint des paiements systématiquement tardifs du locataire, il pourra s’opposer au renouvellement et alors tenter d’obtenir l’expulsion s’il ne supporte plus son locataire en saisissant le tribunal d’instance après avoir mis ledit locataire plusieurs fois en demeure en vain de respecter un bail constituant la loi des parties.

Cette information est à jour au 14 mars 2008.